點題：最近，有消息稱，銀行卡擬于7月1日起開始收取10元年費。一石激起千層浪。繼電信卡余額問題之后，中消協(xié)將矛頭再指銀行卡，稱之為“霸王條款”。

　　其實，無論是電信卡還是銀行卡，當一張小小的卡片牽涉到千萬用戶的切身利益時，人們所關(guān)注的就遠非卡片上所標注的10元、20元了。銀行卡屬于金融領(lǐng)域，與電信卡有本質(zhì)的不同，這里 不作探討。我們力圖通過分析，找到解決電信卡余額問題的最佳法律途徑。

　　1 久拖難解，癥結(jié)何在？

　　電信卡余額能不能退？這是消費者以及電信運營商最為關(guān)注的一個問題。如今，對于電信卡余額，退有退的理由，不退也有不退的說法。

　　“這種做法構(gòu)成不當?shù)美保珖䥇f(xié)委員方廷鈺稱，電信卡過期作廢、余額不退的做法，在法律上稱為不當?shù)美皇芊杀Ｗo。不當?shù)美麘?yīng)返還給用戶，用戶也有權(quán)要求企業(yè)返還不當?shù)美ｋ娫捒▋?nèi)余額包含著運營商還未提供服務(wù)的對等價值，如果消費者要求退還，并愿意支付一定的手續(xù)費，運營商應(yīng)扣除相應(yīng)成本后歸還給消費者，而不能隨意侵吞。此外，“預(yù)付款性質(zhì)說”和“電信服務(wù)所有權(quán)說”也成為支持退還余額的法律依據(jù)。

　　不退的理由主要有“權(quán)利放棄說”，認為電信用戶購買的是電信服務(wù)，當合同成立時金額就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為服務(wù)，用戶未能在約定的期限內(nèi)消費盡話費，視為在使用期限屆滿對債權(quán)的自動放棄，合同因失效而不再履行，此時余額不退視為電信企業(yè)因用戶放棄債權(quán)從而免除了剩下的債務(wù)，而非企業(yè)侵吞用戶的財產(chǎn)。不退的理由還有“違約金說”和“國際慣例說”。從經(jīng)濟學的角度來看，呂廷杰教授認為，目前我國市場上流通的絕大多數(shù)電信卡（尤其是要求退余額呼聲高的IP電話卡等），其實并不屬于預(yù)付費性質(zhì)，而是一種電信商品的消費憑證。判斷哪些電信卡屬于商品而不是預(yù)付費性質(zhì)，關(guān)鍵在于這些卡是否可以打折以及卡的收入是否要納稅。因為從經(jīng)濟學的角度來看，首先只有商品才能打折，貨幣是不可能打折的。其次，貨幣與商品發(fā)生了市場交換關(guān)系就要納稅，而沒有交換是不納稅的。另外，如果是預(yù)付費業(yè)務(wù)，那么就要受到金融監(jiān)管，甚至需要資本準備金，也不可能通過一般商業(yè)渠道受理。因此，多數(shù)人認為電信卡屬于預(yù)付費性質(zhì)，錢暫時放在通信公司，沒有花完理所當然要把錢拿回來的觀點是不正確的。對于電信企業(yè)而言，他們主要關(guān)心的是操作成本和稅收問題。“每張卡都交了稅，要退卡，稅收費用怎么給消費者算？”從實際操作的角度來講，電信卡長時間、全行業(yè)的打折銷售，使得對于打折的電信卡余額進行退款沒有辦法計算。

　　電信卡余額，退還是不退？盡管有關(guān)部門多次召開協(xié)調(diào)論證會，但由于難以找到平衡企業(yè)利益和用戶利益的最佳結(jié)合點，電信卡余額處理就成為一個久拖難解的棘手問題。

　　2 電信卡：有價證券？還是服務(wù)合同？

　　如何破解這一棘手難題？筆者認為，法律定性是關(guān)鍵。辨明電信卡的法律性質(zhì)以及電信卡余額的性質(zhì)是解決問題的前提。

　　首先，我們要搞清楚電信卡的法律性質(zhì)，因為不同的法律性質(zhì)將適用不同的法律。對于電信卡的法律性質(zhì)，目前有兩種說法：有價證券和電信服務(wù)合同。

　　筆者的觀點是：電信卡不是有價證券，而是電信服務(wù)合同，其法律關(guān)系受《民法通則》及《合同法》調(diào)整。

　　一般而言，證券可以分為金額券、資格證券和有價證券三類。典型的金額券是郵票和印花。可以看出，電信卡不屬于金額券，因為金額券有三個特征，即為特殊目的而使用、由國家或國家授權(quán)機構(gòu)制作、證券形式和證券權(quán)利密不可分。這種“密不可分”體現(xiàn)為：若丟失郵票，則無法寄信；若失去印花，則無法表示繳納了印花稅。但丟失了電信卡，只要記住了賬號和密碼，同樣可以享有電信服務(wù)。電信卡也不屬于資格證券。資格證券，是指表明證券持有人具有行使一定權(quán)利資格的證券。其典型形式是銀行存折、車船票、存車票、行李票等。如飛機票持有人必須向檢票人出示飛機票，才能乘坐飛機，這時可以推定飛機票持有人是享有并有資格行使權(quán)力的人。電信卡持有人無須向電信運營商出示電信卡也能享有電信服務(wù)，因此電信卡不是資格證券。

　　有價證券是指設(shè)定并證明某項財產(chǎn)權(quán)利并且能夠流通的一種書面憑證。它包括（1）設(shè)定一定股份權(quán)利的有價證券，如股票；（2）設(shè)定一定物權(quán)的有價證券，如抵押單；（3）設(shè)定一定債權(quán)的有價證券，如公債券、本票、匯票、支票等。有價證券具有三個法律特征，電信卡并不符合這三個法律特征，因此，電信卡不是有價證券。第一，有價證券與證券上記載的財產(chǎn)權(quán)利不能分離，沒有證券就無法主張權(quán)利。電信卡上記載的賬號和密碼代表一定的財產(chǎn)權(quán)利，但即使沒有電信卡，只要賬號和密碼正確，用戶依然可以享有電信服務(wù)。第二，有價證券的持有人只能向特定當事人主張權(quán)利。持卡人可以通過提示和交付證券來主張權(quán)利，而對證券負有義務(wù)的人見券即應(yīng)付款。電信卡持有人雖然只能向電信運營商主張服務(wù)權(quán)利，但并不需要通過提示和交付證券來主張權(quán)利，電信運營商也不需要見卡付款。第三，有價證券具有流通性，可以背書轉(zhuǎn)讓，也可以在證券交易所買賣，證券的義務(wù)人對此不得提出異議。而電信卡顯然不具備這一特征。有價證券具有其他民事權(quán)利標的不具備的法律特征，因此，各國都制訂了專門的法律規(guī)范來調(diào)整這類民事法律關(guān)系。如用票據(jù)法來規(guī)定本票、匯票和支票的創(chuàng)制和流通，用公司法來規(guī)定股票的發(fā)行以及持有人的權(quán)利義務(wù)等等。我國有價證券的發(fā)行、轉(zhuǎn)讓是按單行法規(guī)、條例的規(guī)定進行的。電信卡不屬于有價證券，也不適用調(diào)整有價證券法律關(guān)系的單行法規(guī)、條例。況且，這些關(guān)于有價證券的單行法規(guī)、條例也沒有余額退還的規(guī)定。

　　那么，為什么說電信卡的性質(zhì)是合同呢？我國《合同法》第二條規(guī)定，本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。而電信卡正是電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者和電信卡使用者之間設(shè)定電信服務(wù)的協(xié)議。更確切地說，是一種格式合同。其各階段的法律意義是：——合同成立階段。《合同法》第13條規(guī)定，當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者發(fā)行附有價款、履行期限的電信卡，內(nèi)容具體確定，希望和他人訂立合同的意思表示明確，屬于要約。用戶購買電信卡， 取得了電信卡的所有權(quán)，同時，這一行為是用戶對電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者所發(fā)出要約的承諾，這時，雙方所訂立的電信服務(wù)合同宣告成立。在這一階段，電信卡扮演了什么“角色”呢？筆者認為，電信卡在這一階段有雙重功能，一是表明電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者發(fā)出的一項要約，二是表明合同的約定形式——書面形式。對于后者，《合同法》第10條規(guī)定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。《合同法》第11條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。當持卡人刮開電信卡上的密碼，記住電信卡的賬號時，電信卡對于持卡人而言就沒有什么意義了，但如果遇到服務(wù)糾紛時，保存的電信卡因其屬于記載合同內(nèi)容的書面形式，其證據(jù)效力優(yōu)于口頭證據(jù)。

　　——合同生效、履行、終止階段。《合同法》第46條規(guī)定，當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。一般說來，電信卡所附的期限屬于終止期限。《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。也就是說，持卡人在購買電信卡，取得賬號、密碼時，電信服務(wù)合同成立并生效。持卡人可以在終止期限屆滿前隨時享有電信服務(wù)。如果電信用戶一次或數(shù)次使用完電信卡上的金額，那么，雙方合同終止，不存在電信卡余額處理問題。但如果用戶在終止期限屆滿時仍未使用完電信卡上的金額，就產(chǎn)生了如何處理電信卡余額的問題了。

　　3 余額轉(zhuǎn)存：電信卡余額：“退”是否良策？

　　筆者認為，電信卡余額，其實有兩種形態(tài)：一是人為形態(tài)，即由持卡人的行為引起的余額，即持卡人由于出國、丟失、遺忘等原因，難以在電信卡有效期屆滿時使用完的金額。二是自然形態(tài)，即由于計費產(chǎn)生的差額，如IC卡等電話卡快使用完畢時，剩余的錢不足以打一次電話。如本地通話為三加一的計費方式，長途則是六秒為一個計費單位，每次的通話時長也不一樣，很容易造成余額零頭的情形。

　　對于自然形態(tài)的余額——因計費的原因使剩下的余額不夠一次計費數(shù)額的零頭，美國1934年通信法提出了“不得切斷”原理，通信公司不得因用戶未支付任何一種按次付費業(yè)務(wù)的費用而切斷或中斷用戶的本地電話交換業(yè)務(wù)或長途電話業(yè)務(wù)。運用到電信卡上，我們可以理解為不得因持卡人卡面資費用盡或不足而切斷或中斷該持卡人尚未結(jié)束的通話，發(fā)卡人依然具有為持卡人提供最后一個時間單位電信服務(wù)的義務(wù)。依據(jù)我國合同法，這種情形屬于電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者部分履行，部分履行是指合同的債務(wù)人已經(jīng)有履行合同的行為，但是履行的標的在數(shù)量上與合同的約定不符合，少于合同約定的全部債務(wù)標的。電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當采取措施繼續(xù)履行，這種措施包括不足一次通話費的讓用戶通話一次，或?qū)⒉蛔闶褂靡淮蔚氖Ｓ嘣捹M根據(jù)用戶需要轉(zhuǎn)移到同一類的新卡上繼續(xù)使用。實際上，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者往往通過語音提示使不足一次通話費的讓用戶通話一次，或者采取50＋1元、100＋1元，即贈送多于一次通話計費單元的1元錢來達到繼續(xù)履行的目的。

　　實際上，關(guān)于電信卡余額要求退還的最激烈的爭議屬于第一種人為形態(tài)，即因為持卡人出國、懈怠行使權(quán)力等情形所產(chǎn)生的余額。

　　“電信卡金額屬于預(yù)付款，到期應(yīng)退還。”“電信卡余額屬于不當?shù)美娦牌髽I(yè)應(yīng)當予以退還。”這是目前要求退還余額的兩種法律觀點。

　　我國《消費者權(quán)益保護法》第47條規(guī)定，經(jīng)營者以預(yù)收款方式提供商品或者服務(wù)的，應(yīng)當按照約定提供。未按照約定提供的，應(yīng)當按照消費者的要求履行約定或者退回預(yù)付款，并應(yīng)當承擔預(yù)付款的利息、消費者必須支付的合理費用。

　　實際上，支付預(yù)付款主要目的是一方資金融通有問題，為達到合同目的預(yù)先支付部分而非全部數(shù)額的款項，在合同履行階段，預(yù)付款可以抵作價款。如房屋買賣一般可以先交付20％的預(yù)付款，其余部分可以按揭貸款。因此，電信卡金額不是預(yù)收款。退一步講，即使認定電信卡面金額是預(yù)收款，退還的前提也應(yīng)屬于電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者未按照約定提供電信服務(wù)，而現(xiàn)在恰恰是消費者的原因?qū)е掠囝~產(chǎn)生。

　　我國《合同法》第46條規(guī)定，當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。失效，即為合同關(guān)系不復存在，其產(chǎn)生的法律后果就是使當事人擺脫了合同關(guān)系的拘束，合同不再進行履行。由于用戶最初以支付一定金額的方式取得電信卡，這時通過購買行為使得原有金額轉(zhuǎn)化為享有服務(wù)的權(quán)利，因此，當使用期限屆滿，這種權(quán)利也就消失了，不存在余額返還。但也有觀點認為，在此情況下，當事人一方已經(jīng)部分或全部履行了債務(wù)，對方卻未履行對待給付，或者雖然也履行了債務(wù)，但雙方各自的履行數(shù)量不對等。這時應(yīng)當利用不當?shù)美贫燃右越鉀Q，即電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者將余額按不當?shù)美?guī)則加以返還。

　　然而，我們可以看到，這種觀點的前提是相互給付不對等，也就是認為用戶付出的錢要少于電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者履行的義務(wù)，但是，它卻忽略了用戶因電信卡打折獲得的利益。如果考慮到打折的利益，很難精確地判斷誰享有的利益更多，如果折扣打得特別厲害，用戶享有利益多的話，用這種權(quán)利義務(wù)對等的觀點分析，返還“不當?shù)美钡姆炊怯脩簟?/P>

　　如果僅僅是觀點之爭，問題倒并不復雜。關(guān)鍵是放棄了孰對孰錯的爭論后，問題可能會發(fā)生這樣的轉(zhuǎn)化：

　　第一種情形是電信卡成為緊俏商品。即使電信企業(yè)后退一步，自愿提供電信卡余額退還服務(wù)，也無疑會增加專門的機構(gòu)和大量的人員，去倉促應(yīng)對每天所存在的人數(shù)不確定、金額不確定的退還服務(wù)……如果電信卡仍然持續(xù)打折的話，大量投機者將應(yīng)運而生——因為余額本身就是一個伸縮性很強的概念，從折扣與余額之間謀取差價將會成為一種獲取暴利的捷徑，因此，市場上搶購、囤積電信卡，等待價格波動、貨幣升值之機進行兌換的投機行為將日益增多。電信卡因此而成為“緊俏商品”，廣大用戶會面臨“購卡難”的問題。同時，電信卡期限如同虛設(shè)，而一旦不設(shè)置退款有效期，電信企業(yè)就需要為不斷沉淀的卡號添置服務(wù)器，成本高昂……

　　第二種情形是電信卡從此消失。法律并沒有規(guī)定電信企業(yè)必須提供電信卡業(yè)務(wù)的義務(wù)，電信卡只是電信服務(wù)營銷的一種手段，如果法律強行規(guī)定電信卡過期余額必須退還的話，電信企業(yè)必然會考慮因此而增加的管理成本和交易風險，如果這種成本或風險是企業(yè)難以承受的話，電信企業(yè)極有可能在退還所有電信卡余額之后放棄電信卡這種業(yè)務(wù)或服務(wù)，這時，先前設(shè)定的法律強行性規(guī)定就成為一紙空文。而法律又不可能以干預(yù)企業(yè)的市場營銷行為為目的，再強行規(guī)定電信企業(yè)必須提供電信卡服務(wù)，那樣就會陷入一種惡性循環(huán)的“怪圈”。

　　4 余額轉(zhuǎn)存：不失為一條解決途徑

　　“退”非良策，那么，如何解決才能“協(xié)調(diào)眾口”呢？

　　我們看到，從“退”與“不退”的角度出發(fā)，所能提供的解決方案五花八門，有的涉及手續(xù)費，有的涉及到成本計算，有的涉及到稅費和折扣……操作起來必然費時、費力。筆者認為，我們不妨繞開“退”與“不退”的爭執(zhí)，換個角度，從解決問題出發(fā)，即使是因為用戶在規(guī)定期限未使用完權(quán)利的情況下，該如何解決才能使電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者也能接受？

　　實際上，在法律上有一種提存制度，專門解決因債權(quán)人的原因而無法向其交付債的標的物時，債務(wù)人解脫債務(wù)的辦法。

　　舉個例子，甲、乙兩人約定，10日之內(nèi)，甲要求乙制造一百臺電視機。結(jié)果乙在10日之內(nèi)為甲制造了一百臺電視機，而甲于第5日出國，甲原本打算第9日回來，因此未告知乙，但因為其他原因第20日才回來。那么，第11日到第20日之間，乙該怎么辦？在早期，如債權(quán)人無正當理由而拒絕受領(lǐng)或不能受領(lǐng)，債權(quán)人雖應(yīng)負擔受領(lǐng)遲延責任，但債務(wù)人的債務(wù)卻因未能履行而不能消滅。在此期間，債務(wù)人仍處于債務(wù)拘束之下，很不公平。因此法律允許債務(wù)人在債權(quán)人拒絕受領(lǐng)時，拋棄標的物而免除債務(wù)。那么，如果甲已經(jīng)支付了電視機的價款，乙可能選擇對自己最有利的辦法——把電視機拋棄；如果甲未支付電視機費用，乙可能不得不支付大量保管費用，直到甲回來之后再向其索取電視機價款和保管費用。可見，拋棄電視機對甲明顯不公平，而保管電視機對乙明顯不公平。于是后來各國法律普遍設(shè)立了提存制度，即由于債權(quán)人的原因而無法向其交付債的標的物時，債務(wù)人將該標的物提交給提存機關(guān)而消滅債務(wù)的一項制度。這時，乙就可以把電視機提交到提存機關(guān)而免除保管義務(wù)。

　　我國合同法雖然對提存作出規(guī)定，但電信服務(wù)合同在期限屆滿時，很難像貨物一樣按照提存規(guī)則對電信服務(wù)進行提存。實際上，這種提存制度主要適用于承攬加工及其他能夠提存的貨物。

　　筆者認為，這時我們不妨結(jié)合提存的本意進行一定的法律制度創(chuàng)新，即在正在起草的電信法中設(shè)立轉(zhuǎn)存服務(wù)——電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者根據(jù)用戶請求，在一定期限內(nèi)將剩余金額轉(zhuǎn)移到其他電信卡上繼續(xù)使用。電信法大體上可以這樣規(guī)定，在電信卡使用期限屆滿后幾個月內(nèi)，持卡人可以向電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者提出轉(zhuǎn)存要求，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當提供轉(zhuǎn)存服務(wù)。這時，我們實際上把電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者假定為免費的提存機關(guān)，把電信卡余額所代表的電信服務(wù)提存起來，規(guī)定在一定期限內(nèi)用戶可以提取。

　　其實，雙方的合同標的是電信服務(wù)，規(guī)定電信卡余額轉(zhuǎn)存是根據(jù)電信服務(wù)具有持續(xù)性、可分性的特點，通過轉(zhuǎn)存，使服務(wù)得以延伸，有利于平衡雙方的利益。我國《合同法》第92條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。因此，電信卡余額轉(zhuǎn)存可以被認為是電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者在合同關(guān)系結(jié)束后所履行的協(xié)助義務(wù)。在電信法尚未生效時，我們不妨依據(jù)這一條款來進行操作。

來源：人民郵電報